Visão Atual do Nacionalismo de Recursos Naturais na América Latina

25.05.2012

 

* Este artigo baseia-se em parte num outro publicado por Elisabeth Eljuri e Carlos Maduro em janeiro de 2009 em Who’s Who Legal.
 
** Elisabeth Eljuri é chefe do escritório de Petróleo e Gás em Caracas da Norton Rose e Verónica Clamens faz parte do Oil and Gas Practice Group desse mesmo escritório. Elas podem ser encontradas em elisabeth.eljuri@nortonrose.com e veronica.clamen@nortonrose.com
Janeiro/Feveiro/Março • Enero/Febrero/Marzo 2012 11
 
Durante os últimos anos, observou-se um aumento significativo nos preços das commodities, mas foi no ano de 2008, mais especificamente, que os preços do petróleo bateram o recorde histórico de US$147. Tal aumento ocorreu como resultado de vários fatores, tais como o aumento na demanda das economias em expansão do BRIC, preocupações com a oferta de petróleo, a falta de estabilidade em vários países produtores de petróleo e a queda do dólar, dentre outros.
 
Desde então, os governos do mundo todo tomaram diferentes medidas em resposta aos aumentos de preço. A América Latina não foi exceção.
 
Muitos desses governos, devido ao aumento nos preços do petróleo e a suas ideologias e políticas específicas, se viram diante da tentação de se beneficiarem dessa situação inesperada, apesar, em muitos casos, dos direitos prévios dos investidores. Nesse contexto, em termos bem gerais, pode-se dizer que os países produtores de petróleo têm normalmente tomado medidas legais ou medidas de facto para aumentar a receita do governo; se essas medidas são lícitas ou não, em cada caso, já é uma questão totalmente diferente. Por exemplo, foram tomadas medidas legais para: (i) aumentar os impostos e royalties; (ii) nacionalizar o setor ou o tipo de negócio, aumentando-se a participação do estado ou impondo-se maiores restrições ou controles sobre a participação privada; e (iii) modificar os termos e condições dos contratos de concessão.
 
Por outro lado, foram incluídas medidas de facto: (i) rescisão de contratos; (ii) modificação dos termos e condições através de negociações forçadas; (iii) desapropriação de ativos ou concessões, ou ambos; (iv) revogação de concessões; e (v) corte na produção visando o cumprimento dos objetivos políticos ou compromissos internacionais do governo anfitrião.
Embora algumas das medidas mencionadas acima possam ser consideradas desapropriações ou desapropriações progressivas, ou violações da obrigação de proporcionar aos investidores um tratamento justo e equitativo, esse talvez não seja o caso para outras.
 
Do ponto de vista legal, é interessante observar como os governos – especialmente na América Latina – adotaram abordagens bastante diferentes e, em alguns casos, contraditórias para o mesmo fenômeno.
 
O presente artigo tem por objetivo contrastar as medidas tomadas por alguns dos países mais significativos da América Latina nas áreas de petróleo e gás, nos últimos anos, como resultado do aumento global nos preços das commodities. Essa descrição não pretende ser exaustiva, mas simplesmente exemplificar as medidas tomadas por tais países.
 
ARGENTINA
 
Durante quase 10 anos, entre o início de 1992 e 2001, o regime jurídico da Argentina determinava o livre comércio internacional de petróleo e produtos refinados. A crise econômica que atingiu o país em 2002 levou o governo a tomar uma série de medidas de emergência, como, por exemplo, exigir que os produtores e refinarias, através de contratos obrigatórios, mantivessem os preços do petróleo para o mercado nacional entre US$28,5 e US$32 por barril. Contudo, esses contratos expiraram em 2004.
 
Depois disso, o governo argentino, para evitar o impacto do aumento internacional nos preços do petróleo e no valor dos combustíveis locais, assim como, para obter qualquer renda extraordinária da exploração de recursos não renováveis, estabeleceu um novo regime de retenção aplicável a atividades de exportação de petróleo e outros combustíveis. A fórmula estabelecida pelo governo determinava que a taxa de exportação fosse calculada levando-se em conta o preço internacional do produto e o valor de corte fixado pelo governo.
 
Sob esse aspecto, em 2007, o governo emitiu a Resolução No 394/07 para capturar os lucros extraordinários dos produtores, estabelecendo um preço de exportação de US$42 por barril para petróleo bruto, sendo que quaisquer receitas acima desse valor são agora retidas pelo governo.
 
BOLÍVIA
 
Em 1 de maio de 2006, o Presidente da Bolívia Evo Morales assinou o Decreto Supremo 28.701, que nacionalizou a indústria e transferiu o controle absoluto dos hidrocarbonetos para o estado.
 
Em termos mais específicos, a medida acarretou: (i) a nacionalização da produção; (ii) a desapropriação de uma quantidade suficiente de ações para adquirir o controle das empresas produtoras; e (iii) medidas para assumir o controle de toda a cadeia de produção, refino, transporte e distribuição.
 
Conforme o decreto, as empresas que produziram volumes equivalentes a 100 milhões de pés cúbicos diários durante 2005 poderiam se beneficiar apenas de 18% de sua produção, enquanto o restante seria propriedade do estado; aquelas que produzissem menos teriam apenas que pagar uma taxa de royalties de 18% e o Imposto Direto Sobre Hidrocarbonetos a uma taxa de 32%. Entretanto, de acordo com esse mesmo decreto, todas as empresas eram obrigadas a entregar a sua produção para a estatal de petróleo e gás Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos.
 
O fato de que a Bolívia assumiu o controle, através da nacionalização das ações das empresas que operavam dentro de seu território para adquirir o controle absoluto sobre as empresas, afetou os investidores estrangeiros, tais como a Total, Royal Dutch Shell, Petrobras e Repsol; e, embora a França, Inglaterra e Espanha tenham assinado tratados de investimentos bilaterais (BITs) com a Bolívia, até o momento o Brasil não fez isso.
 
A situação na Bolívia é delicada, pois não foi feito nenhum pagamento indenizatório pelas desapropriações. Além disso, em 2007, a Bolívia saiu da jurisdição do ICSID, tornando-se o primeiro país a denunciar a Convenção do ICSID.
 
COLÔMBIA
 
Ao contrário da maioria dos países latino-americanos, desde 2003 o governo colombiano efetuou alterações substanciais em seu regime jurídico na área de petróleo e gás, tornando a Colômbia mais atraente para investidores de petróleo estrangeiros na época em que os preços do petróleo estavam subindo. As iniciativas para promover investimentos estrangeiros no setor de petróleo e gás incluíram, dentre outras, várias medidas, tais como permitir que os investidores estrangeiros adquirissem 100% de participação nos empreendimentos de petróleo; licenças de exploração mais longas; e o estabelecimento de uma taxa de royalties inferior degressiva sobre os projetos de petróleo.
 
Além disso, a Ecopetrol (a estatal petrolífera colombiana) não está mais controlando as atividades de exploração e explotação de hidrocarbonetos desde que foi transformada em uma operadora de petróleo e gás mais tradicional e investidora e, portanto, agora é obrigada a competir com operadoras privadas. Tais mudanças na legislação também incluíram investimentos estrangeiros especiais e regulamentações monetárias para os negócios relativos ao petróleo e gás. Da mesma forma, tais alterações permitem importações isentas de direitos aduaneiros e também garantem aos investidores estrangeiros os mesmos benefícios e direitos que qualquer investidor nacional.
 
Além disso, o governo colombiano providenciou melhoras substanciais na segurança, sendo esse um motivo importante para o recente aumento nos investimentos estrangeiros na Colômbia.
 
EQUADOR
 
Em 2006, o governo equatoriano originalmente alterou a Lei de Hidrocarbonetos emitindo a Lei No 42-2006, que obrigou todas as empresas petrolíferas estrangeiras a pagarem 50% de toda a receita advinda da produção acima de um determinado preço estabelecido pelo governo. Essa foi uma modificação unilateral nos termos estabelecidos nos contratos para tirar partido da situação inesperada. Nesse mesmo ano, o Equador encerrou seus contratos com a Occidental Petroleum para a operação dos campos de petróleo e gás situados no Bloco 15. Depois disso, o governo equatoriano assumiu o controle dos campos através da estatal petrolífera.
 
Em 2007, depois de Rafael Correa tornar-se presidente, o Equador novamente tornou-se membro da OPEP (tendo deixado a organização em 1992) e foram implementadas outras mudanças no regime jurídico de hidrocarbonetos. Correa alterou o Regulamento para a Distribuição de Lucros Inesperados para reter 99% para o estado (e 1% para as empresas petrolíferas) quando os preços do petróleo ultrapassassem US$24 por barril, forçando as empresas de petróleo a renegociarem seus contratos, que permaneceram em vigor até mesmo após a alteração. Essas ações deixaram os investidores de petróleo estrangeiros com apenas três escolhas: continuar transferindo os 99% dos lucros inesperados para o estado; continuar renegociando seus contratos para migrar de contratos de participação para contratos de serviço onde produziriam petróleo em nome do governo por uma taxa; ou abandonar seus empreendimentos de petróleo e gás no Equador.
 
Dessa forma, durante 2007, um tribunal do ICSID ordenou o governo equatoriano a encerrar as ações judiciais nacionais, incluindo, dentre outras, ações criminosas contra a Citi Oriente em relação a um litígio envolvendo royalties. Nesse mesmo ano, o Equador, por sua vez, notificou o ICSID de sua intenção de cancelar o seu consentimento com as disputas de arbitragem do ICSID relativas a investimentos estrangeiros em recursos naturais e, finalmente, em 2009, o Equador denunciou definitivamente a Convenção do ICSID.
 
O Equador também rescindiu nove de seus 24 tratados de investimentos bilaterais – incluindo aqueles com a República Dominicana, Cuba, El Salvador, Honduras, Paraguai, Uruguai e Guatemala – alegando que os mesmo não trouxeram investimentos estrangeiros suficientes, possivelmente gerando mais incertezas para os investidores no país. Também, embora não oficialmente encerrados, em 2009 o Presidente Correa solicitou à Assembléia Nacional do Equador o encerramento de outros 13 BITs, incluindo um com os Estados Unidos.
 
Por outro lado, em 2009 um novo Código Orgânico para a Produção, Comércio e Investimento foi promulgado, contendo certas proteções e incentivos para investidores estrangeiros celebrando contratos com o Estado. Embora à primeira vista isso poderia ser interpretado como um bom sinal, tais políticas contraditórias do governo do Equador em relação a investidores estrangeiros apenas geram mais incertezas no que diz respeito à proteção do investimento estrangeiro.
 
VENEZUELA
 
Antes de 2006, e apesar da aprovação de uma nova Lei de Hidrocarbonetos em 2001, os investidores privados ainda eram capazes de participar de atividades de petróleo e gás na Venezuela através de contratos de operação ou associação (que eram contratos de E&P propriamente ditos), desde que assinados antes de 2001.
 
Contudo, desde 2006, o governo venezuelano, liderado pelo Presidente Hugo Chávez, iniciou um processo de “nacionalização” da indústria do petróleo, restringindo, através de sua legislação, os projetos nos quais o setor privado participava exclusivamente a projetos operados como empresas constituídas por associação (joint ventures) com participações no capital superiores a 50%. De fato, os contratos de operação e associação permaneceram em vigor até a promulgação de três leis entre 2006 e 2007. A primeira delas, a Lei 2006 sobre a Regularização da Participação Privada nas Atividades Primárias indicada na Lei de Hidrocarbonetos, determinava o encerramento dos contratos de operação.
 
Posteriormente, em fevereiro de 2007, o Decreto-Lei No 5200 relativo à migração dos contratos de associação da Faixa do Orinoco e dos contratos de exploração de risco e de participação nos lucros estabeleceu a transferência de atividades para o estado dos contratos de associação para a Faixa do Orinoco bem como dos contratos de exploração de risco e de participação nos lucros. No entanto, essa lei também determinou que os contratos mencionados acima poderiam ser migrados para empresas de joint venture com participação no capital de, no mínimo, 60%.
 
Finalmente, a Lei dos Efeitos do Processo da Migração para Empresas de Joint Venture dos Contratos de Associação da Faixa do Orinoco, e os Contratos de Exploração de Risco e de Participação nos Lucros de Outubro de 2007 determinou o encerramento dos contratos de associação bem como dos contratos de exploração de risco e de participação nos lucros.
 
Dessa forma, conforme o regime jurídico venezuelano atualmente em vigor, as atividades de exploração, extração, coleta, transporte inicial e armazenamento de hidrocarbonetos (atividades primárias) se reservam ao estado, o que significa que elas apenas podem ser realizadas diretamente pelo estado; através de empresas 100% estatizadas; ou por empresas constituídas por intermédio de associações (joint ventures) com mais de 50% pertencente ao poder público (normalmente conhecidas como empresas mistas).
 
Como consequência do aumento contínuo nos preços do petróleo, o governo venezuelano também aumentou a taxa de royalties para 30%, incluindo uma “vantagem especial” a favor do país nos novos contratos de concessão, que é uma contribuição especial (similar a um imposto mínimo alternativo), conforme o qual o Estado deve receber pelo menos 50% da renda bruta das empresas constituídas por associação (joint venture). Mais recentemente, com os novos projetos de petróleo pesado sendo licitados ou diretamente contratados, o governo concordou em conceder reduções nas taxas de royalties e de extração pelo menos durante o período necessário para os projetos receberem os devidos pagamentos.
 
Além disso, em abril de 2011, numa licitação para maximizar a renda proveniente dos atuais preços de petróleo elevados, um novo imposto sobre lucros inesperados foi criado através da promulgação do Decreto com a Classificação, Valor e Força de uma Lei Criando uma Contribuição Especial para Preços Extraordinários e Preços Exorbitantes no Mercado Internacional de Hidrocarbonetos. O Presidente Chávez promulgou esse decreto polêmico com base nos poderes da Lei Habilitadora de 2010, e embora a legalidade desse decreto poderia ser contestada levando-se em conta os poderes concedidos pela Lei Habilitadora, a verdade é que ele criou uma nova contribuição que aumentou significativamente a carga fiscal das empresas que produzem hidrocarbonetos líquidos. Esse imposto sobre lucros inesperados é aplicável a produtores, incluindo empresas mistas criadas de acordo com a Lei Orgânica de Hidrocarbonetos, que vendem hidrocarbonetos líquidos, naturais ou submetidos a processos de melhoramento, bem como derivados de hidrocarbonetos para a Petróleos de Venezuela e quaisquer de suas afiliadas. A nova lei do imposto sobre lucros inesperados diferencia preços extraordinários e exorbitantes de hidrocarbonetos líquidos e estabelece que se as cotações internacionais médias mensais da cesta venezuelana de hidrocarbonetos líquidos forem superiores ao preço fixado pela Lei Orçamentária para o ano fiscal relevante, mas iguais ou inferiores a US$70/b (Setenta Dólares por barril) ou superiores a esse valor, a taxa aplicada sobre o diferencial de preço irá variar de 20% a 95%.
 
Mais especificamente, de acordo com o decreto que cria o novo imposto sobre lucros inesperados, a taxa aplicável a preços extraordinários e exorbitantes deverá variar, dependendo do preço internacional médio mensal da Cesta Venezuelana, conforme segue:
 
(a) Se o preço médio mensal da Cesta Venezuelana no mercado internacional for superior ao preço fixado pela Lei Orçamentária para o ano fiscal relevante, mas igual ou inferior a US$70/b (Setenta Dólares por barril), deve-se aplicar uma taxa de 20% (vinte por cento) sobre o diferencial de preço (ou seja, a diferença entre o preço do orçamento e o preço real de mercado da Cesta Venezuelana).
 
(b) Quando o preço médio mensal da Cesta Venezuelana no mercado internacional é superior a US$70/b (Setenta Dólares por barril), mas inferior a US$90/b (Noventa Dólares por barril), deve-se aplicar uma taxa equivalente a 80% (oitenta por cento) do valor total do diferencial de preço.
 
(c) Quando o preço médio mensal da Cesta Venezuelana no mercado internacional for igual ou superior a US$90/b (Noventa Dólares por barril), mas inferior a US$100/b (Cem Dólares por barril), deve-se aplicar uma taxa equivalente a 90% (noventa por cento) do valor total do diferencial de preço. Na nossa opinião, esse valor devido é complementar aos valores devidos em (a) acima.
 
(d) Quando o preço médio mensal da Cesta Venezuelana no mercado internacional for igual ou superior a US$100/b (Cem Dólares por barril), deve-se aplicar uma taxa adicional equivalente a 95% (noventa e cinco por cento) do valor total do diferencial de preço. Da mesma forma, esse valor devido é complementar aos valores devidos em (a) e (b) acima.
Observamos que a leitura correta do decreto é que a contribuição relacionada em (a) acima para preços extraordinários é mutuamente exclusiva com a contribuição aplicável a preços exorbitantes conforme (b), (c) e (d) acima.
 
Quanto à Venezuela, concluímos que o resultado de algumas das medidas supracitadas tomadas pelo país até 2007 foi que empresas como a ConocoPhillips e ExxonMobil deixaram de lado seus empreendimentos de petróleo venezuelanos e iniciaram procedimentos de arbitragem contra a Venezuela. Além disso, como a maioria das empresas estrangeiras foram originalmente constituídas nos Países Baixos, o governo venezuelano decidiu não renovar o BIT existente entre os países, alegando que as empresas privadas haviam utilizado, de maneira abusiva e fraudulenta, as disposições do BIT, fazendo seus investimentos na Venezuela através de afiliadas holandesas. É um caso inédito de encerramento do BIT que preocupou os investidores.
Mais recentemente, em conformidade com a política do Presidente Chávez de encerrar os investimentos estrangeiros, e considerando-se os 20 casos pendentes contra a Venezuela no ICSID, não foi surpresa que, em janeiro de 2012, a Venezuela uniu-se ao Equador e à Bolívia oficialmente notificando o ICSID de sua intenção de denunciar a Convenção do ICSID (que entrará em vigor em 25 de julho de 2012).
 
* * *
 
Tendo visto as diferentes abordagens adotadas por alguns países latino-americanos nas áreas de petróleo e gás e seus efeitos sobre o investimento estrangeiro, vale à pena refletir sobre o potencial impacto que as decisões legais tomadas por cada país estão atualmente tendo, e continuarão a ter, sobre suas economias.
 
Considerando-se que, no momento, a maioria, senão a totalidade, desses países necessita de investimento direto estrangeiro bem como de tecnologia estrangeira para explorar seus hidrocarbonetos, parece que os países que reconheceram uma oportunidade de atrair investimentos estrangeiros durante o boom do petróleo, ao invés de pressionar as empresas de petróleo estrangeiras ao ponto de muitas delas preferirem largar as atividades, podem ter feito uma escolha mais sábia a longo prazo.