Actualización sobre la nacionalización de los Recursos de América Latina

25.05.2012

 

* Este artículo se basa parcialmente en un artículo publicado originalmente por Elisabeth Eljuri y Carlos Maduro en enero de 2009 en “Who’s Who Legal”.
 
** Elisabeth Eljuri es jefe de la oficina de Petróleo y Gas en Caracas de Norton Rose y Verónica Clamens es parte del Oil and Gas Practice Group de la misma oficina. Se las puede encontrar en: elisabeth.eljuri@nortonrose.com y veronica.clamens@nortonrose.com
 
En los últimos años hemos visto un aumento significativo en los precios de los productos básicos, pero especialmente durante el año 2008, donde los precios del petróleo subieron por encima de los US $ 147 alcanzando su récord, como resultado de varios factores como la creciente demanda de las economías en expansión del BRIC, preocupaciones sobre el suministro de petróleo, la falta de estabilidad en varios países productores de petróleo, y el declive del dólar, entre otros
 
Desde entonces, los gobiernos de todo el mundo han adoptado diversas medidas en respuesta a los aumentos de precios. América Latina no ha sido una excepción.
Muchos de estos gobiernos, debido al aumento de los precios del petróleo y sus específicas ideologías y políticas, se vieron tentados a tratar de beneficiarse de la bonanza, sin tener en cuenta - en muchos casos - de los derechos prioritarios de los inversores. En este contexto, en términos muy generales, se puede decir que los países productores de petróleo, por lo general han tomado medidas legales o medidas de hecho para incrementar los ingresos del gobierno, si estas medidas son legales o no, en cada caso, es un asunto totalmente diferente. Por ejemplo, las medidas legales se han tomado para: (i) aumentar los impuestos y derechos (regalías); (ii) nacionalizar el sector o tipo de negocio mediante el aumento de la participación del Estado o la imposición de limitaciones o controles sobre la participación del sector privado; y (iii) la modificación de los términos y condiciones de concesión de los contratos.
 
Por otro lado, medidas de hecho han sido incluidas: (i) la terminación anticipada de los contratos, (ii) la modificación de los términos y condiciones a través de negociaciones forzadas, (iii) la expropiación de activos o concesiones, o ambos, (iv) la revocación de las concesiones, y (v) reducción de la producción para alcanzar los objetivos políticos o compromisos internacionales del gobierno anfitrión.
 
Aunque algunas de las medidas antes mencionadas se califican como expropiación o expropiación progresiva, o violaciones de la obligación de trato justo y equitativo a los inversores, otros no lo hacen.
 
Desde un punto de vista legal, es interesante observar cómo los gobiernos, especialmente en América Latina - han adoptado enfoques muy diferentes y, en algunos casos contradictorios a un mismo fenómeno.
 
Este artículo es el intento de contrastar las medidas adoptadas por algunos de los países más importantes de América Latina en las áreas de petróleo y gas en los últimos años como resultado del aumento global en los precios de los productos. Esta descripción no es exhaustiva, sino que significa simplemente ejemplificar las medidas que estos países han adoptado.
 
ARGENTINA
 
Durante casi 10 años, entre principios de 1992 y 2001, el régimen legal argentino determinó el libre comercio internacional de petróleo crudo y productos refinados. La crisis económica que afectó el país en 2002 hizo que el gobierno tomase una serie de medidas de emergencia, entre las cuales obligó a los productores y a las refinerías, a través de acuerdos vinculantes, a mantener los precios del petróleo para el mercado interno entre US $ 28,5 y 32 por barril. Sin embargo, esos acuerdos expiraron en 2004.
 
A partir de entonces, el gobierno argentino, para evitar el impacto de la subida internacional del precio del petróleo y el valor de los combustibles locales, y para obtener resultados extraordinarios derivados de la explotación de recursos no renovables, estableció un nuevo régimen de retención aplicable a las actividades de exportación de petróleo y otros combustibles. La fórmula establecida por el gobierno, determinó que la tasa de exportación se calculase teniendo en cuenta el precio internacional del producto y el “valor de corte” establecido por el gobierno.
En este sentido, en 2007, el gobierno emitió la Resolución N º 394/07 para capturar las ganancias extraordinarias de los productores mediante el establecimiento de un precio de exportación de US$ 42 por barril de petróleo crudo y todos los ingresos por encima de dicha cantidad ahora se retienen para el gobierno.
 
BOLIVIA
 
El 1° de mayo de 2006, el presidente de Bolivia, Evo Morales, firmó el Decreto Supremo 28701, que nacionalizó la industria y le dio el control absoluto de los hidrocarburos al Estado.
Más concretamente, la medida implica: (i) la nacionalización de la producción, (ii) la expropiación de una cantidad suficiente de acciones para obtener el control sobre las empresas productoras, y (iii) medidas para tomar el control de toda la cadena de producción, refinación, transporte y distribución.
 
Según el decreto, las empresas que producen volúmenes equivalentes a 100 millones de pies cúbicos diarios durante el año 2005 sólo podrán beneficiarse de un 18% de su producción, mientras que el resto queda en manos del Estado, las que producen menos sólo tendrían que pagar un 18% de tasa de regalías y el Impuesto directo a los Hidrocarburos a un 32% de tasa. Sin embargo, según el mismo decreto, todas las empresas estaban obligadas a entregar su producción a la empresa nacional de petróleo, Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos.
 
El hecho es que Bolivia tomó el control por medio de una nacionalización de las acciones de las empresas que operaban en su territorio de manera a obtener el control absoluto sobre las empresas afectadas por los inversionistas extranjeros, tales como: Total, Royal Dutch Shell, Petrobras y Repsol; y aún así Francia, Gran Bretaña y España han firmado tratados bilaterales de inversión (TBI) con Bolivia, hasta el presente momento, Brasil no lo ha hecho.
 
La situación en Bolivia es delicada, porque no ha habido ninguna indemnización por las expropiaciones. Por otra parte, en 2007, Bolivia dejó la jurisdicción del CIADI, convirtiéndose en el primer país en denunciar el Convenio del CIADI.
 
COLOMBIA
 
A diferencia de la mayoría de los países de América Latina, desde 2003 el gobierno colombiano ha introducido importantes cambios en su estatus legal de petróleo y gas, lo que hizo que Colombia sea más atractiva para los inversores extranjeros de petróleo en un momento en que los precios del petróleo estaban aumentando. Las iniciativas para promover la inversión extranjera en petróleo y gas incluyeron, entre otras, diversas medidas tales como: permitir que los inversionistas extranjeros posean el 100% de participación en los proyectos petroleros, licencias de largo plazo, y el establecimiento de una baja tasa de regalía en la escala móvil de proyectos petroleros.
 
Por otra parte, Ecopetrol (la empresa petrolera estatal de Colombia) ya no está en el control de las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, ya que se transformó en un tradicional operador e inversor de petróleo y gas, y, por lo tanto, ahora se ven obligados a competir con operadores privados. Estos cambios legislativos también incluyen especiales inversiones extranjeras y regulaciones monetarias para las empresas relacionadas con petróleo y gas. Del mismo modo, los cambios permiten importaciones libres de impuestos y también garantizan a los inversionistas extranjeros los mismos beneficios y derechos que cualquier inversionista nacional.
 
Además, el gobierno colombiano ha llevado a cabo mejoras sustanciales en materia de seguridad, que ha sido una importante razón para el reciente aumento de las inversiones extranjeras en Colombia.
 
ECUADOR
 
En 2006, el gobierno ecuatoriano inicialmente ha modificado la Ley de Hidrocarburos mediante la emisión de la Ley N º 42-2006, lo que obligó a todas las empresas petroleras extranjeras a pagar el 50% de todos los ingresos que provenían de su producción por encima de un cierto precio establecido por el gobierno. Esta fue una modificación unilateral de los términos establecidos en los contratos para aprovechar la bonanza. En ese mismo año, Ecuador puso fin a sus acuerdos con Occidental Petroleum para la explotación de los yacimientos de petróleo y gas ubicados en el Bloque 15. Después de lo cual, el gobierno ecuatoriano tomó el control de los campos a través de la empresa petrolera de propiedad estatal.
 
En 2007, después de que Rafael Correa asumió la presidencia, Ecuador se reunió con la OPEP (después de haber dejado la organización en 1992) y otras modificaciones legales a los hidrocarburos fueron hechas. Correa modificó el Reglamento para la distribución de ganancias extraordinarias para retener el 99% para el Estado (y el 1% para las compañías petroleras) cuando los precios del petróleo excedieron a US$ 24 por barril, obligando a las compañías petroleras a renegociar sus contratos, que se mantuvieron incluso después de la enmienda. Estas acciones han dejado a los inversores extranjeros del petróleo, con sólo tres opciones: continuar con la transferencia del 99% de los ingresos extraordinarios al Estado, mantener la renegociación de sus contratos para migar de contratos de participación a contratos de servicios donde se produce petróleo en nombre del gobierno bajo una tasa; o abandonar sus proyectos de petróleo y gas en Ecuador.
 
Del mismo modo, durante el año 2007, un tribunal del CIADI ordenó al gobierno ecuatoriano a poner fin a las acciones legales nacionales incluyendo, entre otras, las acciones penales contra Citi Oriente en relación con una controversia relativa a regalías.
 
Ese mismo año, por su parte, Ecuador notificó al CIADI de su intención de retirar su consentimiento al arbitraje del CIADI en cuestiones relacionadas con las inversiones extranjeras en recursos naturales, y, finalmente, en 2009 Ecuador definitivamente denunció el Convenio del CIADI.
 
Ecuador también ha terminado nueve de sus 24 tratados bilaterales de inversión - incluyendo aquellos con la República Dominicana, Cuba, El Salvador, Honduras, Paraguay, Uruguay y Guatemala - alegando que esos tratados no han traído suficientes inversiones extranjeras, posiblemente creando más incertidumbre para los inversores en el país. Por otra parte, aunque no oficialmente terminada, en 2009 el presidente Correa pidió a la Asamblea Nacional de Ecuador, la finalización de otros 13 tratados bilaterales de inversión, incluyendo uno con Estados Unidos.
 
Por otra parte, en 2009 un nuevo Código para la Producción Orgánica, Comercio e Inversiones se promulgó, conteniendo ciertas protecciones e incentivos para los inversores extranjeros que hacen contratos con el Estado. Aunque a primera vista esto podría ser interpretado como una buena señal, estas políticas contradictorias del gobierno de Ecuador hacia los inversionistas extranjeros sólo generan más incertidumbre en cuanto a la inversión extranjera.
 
VENEZUELA
 
Antes de 2006, a pesar de la aprobación de una nueva Ley de Hidrocarburos en el año 2001, los inversores privados eran todavía capaces de participar en las actividades de petróleo y gas en Venezuela a través de contraos de operación o asociación (que eran verdaderos contratos de E&P), siempre que hayan sido celebrados con anterioridad a 2001.
 
Sin embargo, desde el año 2006, el gobierno venezolano, encabezado por el presidente Hugo Chávez, inició un proceso de “nacionalización” de la industria del petróleo limitando, a través de su legislación, los proyectos en los que el sector privado participó exclusivamente a proyectos operados que se incorporan las empresas mixtas (Joint Venture) con participación del Estado con más del 50%. De hecho, los contratos ded operación y de asociación se mantuvieron en vigor hasta que tres leyes fueron promulgadas entre 2006 y 2007. La primera de ellas, la Ley de 2006 sobre la Regularización de la Participación Privada en las Actividades Primarias indica en la Ley de Hidrocarburos la terminación de los contratos de operación.
 
Posteriormente, en febrero de 2007, el Decreto-Ley Nº 5200 sobre la migración de los contratos de asociación de la Faja Petrolífera del Orinoco y de la exploración de riesgo y de los acuerdos de reparto de lucro hacia empresas mixtas, para el traspaso de actividades para el estado de los contratos de la Faja Petrolífera del Orinoco, así como la exploración de riesgo y de los acuerdos de reparto de lucro. Sin embargo, esta ley también establecía que los contratos antes mencionados podrían realizar la migración a empresas mixtas con participación del Estado de al menos el 60%.
 
Finalmente, la Ley sobre los Efectos del Proceso de Migración a Empresas Mixtas de los Contratos de Asociación de la Faja Petrolífera del Orinoco y Exploración de Riesgo y Acuerdos de Reparto de Lucro de octubre de 2007 determinó la terminación de los contratos de asociación y la exploración en situación de riesgo y de los acuerdos de reparto de lucro.
 
Por lo tanto, bajo el régimen jurídico venezolano vigente en la actualidad, la exploración, extracción, recolección, transporte y almacenamiento inicial de los hidrocarburos (actividades primarias) están reservadas al Estado, lo que significa que este tipo de actividades primarias sólo pueden ser llevada a cabo directamente por el Estado, a través de 100% de empresas estatales, o por empresas mixtas constituidas con más del 50% de propiedad (normalmente conocido como joint venture).
 
Como consecuencia del continuo aumento de los precios del petróleo, el gobierno venezolano también aumentó la tasa de regalía al 30%, incluida una “ventaja especial” a favor del país en los nuevos contratos de concesión, que es una contribución especial (similar a un impuesto mínimo alternativo), según la cual el Estado debe recibir por lo menos el 50 % de los ingresos brutos de las empresas mixtas. Más recientemente, con nuevos proyectos de petróleo pesado en licitación o contratación directa, el gobierno accedió a conceder reducciones en las tasas de regalías y de extracción, por lo menos durante el tiempo necesario para que los proyectos que reciban los pagos necesarios.
 
Por otra parte, en abril de 2011, un intento por maximizar los ingresos derivados de los altos precios del petróleo actual, un nuevo impuesto a las sobreganancias fue creado a través de la promulgación del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Creación de una contribución especial a los precios extraordinarios y precios exorbitantes en el mercado internacional de hidrocarburos. El Presidente Chávez promulgó el decreto controvertido en virtud de las facultades de la Ley Habilitante de 2010, y aunque la legalidad de este decreto podría ser impugnado, teniendo en cuenta las facultades conferidas por la Ley Habilitante, la verdad es que ha creado una nueva aportación que aumentó significativamente la carga fiscal sobre las empresas que producen hidrocarburos líquidos. Este impuesto extraordinario es aplicable a los productores, incluidas las empresas mixtas creadas en conformidad con la Ley Orgánica de Hidrocarburos, que venden los hidrocarburos líquidos, naturales o mejorados, así como los derivados de hidrocarburos a Petróleos de Venezuela y cualquiera de sus afiliados.
 
La nueva ley de ganancia tributaria establece una distinción entre los precios extraordinarios y exorbitantes de hidrocarburos líquidos y establece que si el promedio de las cotizaciones mensuales internacionales de la cesta venezolana de hidrocarburos líquidos es mayor que el precio fijado por la Ley de Presupuesto para el año fiscal en cuestión, pero igual, menor o mayor a setenta dólares por barril (US$ 70/b), la tasa aplicada en el diferencial de precios varían de 20% hasta un 95%.
 
Más específicamente, bajo el decreto que establece el nuevo impuesto a las ganancias extraordinarias, la tasa de los precios extraordinarios y exorbitantes variará dependiendo de la publicación mensual del promedio de precio internacional de la cesta venezolana, de la siguiente manera:
 
(a) Si el promedio mensual de precio de la cesta venezolana en el mercado internacional es mayor que el precio fijado por la Ley de Presupuesto para el año fiscal en cuestión, pero igual o inferior a setenta dólares por barril (US$ 70/b), se aplicará la tasa de 20% sobre la diferencia de precios (es decir, la diferencia entre el precio de presupuesto y el precio real de mercado de la cesta venezolana).
 
(b) Cuando el promedio mensual de precio de la cesta venezolana en el mercado internacional es superior a setenta dólares por barril (US$ 70/b), pero inferior a noventa dólares por barril (US$ 90/ b), una tasa igual al 80% del monto total de la diferencia de precio se aplicará.
 
(c) Cuando el promedio mensual de precio de la cesta de venezolana en el mercado internacional es mayor a 90 dólares (US$ 90/b), pero menos de US$ 100/b (cien dólares por barril), se debe aplicar una tasa equivalente al 90% del diferencial de precio total. En nuestra opinión, este valor se debe a las cantidades adicionales debidas en virtud de (a).
 
(d) Cuando el promedio mensual de precio de la cesta de Venezuela en el mercado internacional es igual o superior a US$ 100/b (cien dólares por barril), se debe aplicar un recargo equivalente al 95% del valor diferencial de precio total. Del mismo modo, ya que este valor es complementario a los valores debido a (a) y (b).
 
Notamos que la correcta lectura del decreto es que la contribución en relación con (a), para los precios extraordinarios es mutuamente excluyente con la cotización aplicable a precios exorbitantes como en (b), (c) y (d).
 
Para concluir sobre Venezuela, el resultado de alguna de las citadas medidas adoptadas por Venezuela hasta el 2007 era que las empresas como ConocoPhillips y ExxonMobil abandonaron sus empresas petroleras de Venezuela y comenzaron un juicio de arbitraje contra Venezuela. Por otra parte, dado que la mayoría de las empresas extranjeras fueron originalmente incorporadas en los Países Bajos, el gobierno venezolano decidió no renovar el Convenio Bilateral que existe entre los países, alegando que las empresas privadas habían participado en un uso abusivo y fraudulento de las disposiciones del TBI por realizar sus inversiones en Venezuela a través de filiales holandesas. Este es un caso sin precedentes del cierre del tratado bilateral de inversión que ha preocupado a los inversores.
 
Más recientemente, en concordancia con la política del presidente Chávez de cerrar la inversión extranjera, y teniendo en cuenta los 20 casos pendientes en contra de Venezuela en el CIADI, no es una sorpresa que en enero de 2012, Venezuela se haya unido a Ecuador y Bolivia, mediante una notificación oficial del CIADI de su intención de denunciar el Convenio del CIADI (que será efectivaza el 25 de julio de 2012).
 
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Después de haber visto los diferentes enfoques adoptados por algunos países de América Latina en las áreas de petróleo y gas y sus efectos sobre la inversión extranjera, vale la pena reflexionar sobre el potencial impacto que las decisiones jurídicas adoptadas por cada país están teniendo actualmente, y seguirán teniendo en sus economías.
 
Teniendo en cuenta que en la actualidad, la mayoría - sino todos - estos países necesitan inversión extranjera directa y la tecnología extranjera para explotar su petróleo, parece que los países que han reconocido la oportunidad de atraer la inversión extranjera durante el boom petrolero, en lugar de apretar a las compañías petroleras extranjeras hasta el punto que muchos de ellos prefirieron dejar sus actividades, puede haber sido una elección más sabia a largo plazo